Vaksinasjon mot Covid-19 når pasienten ikke har samtykkekompetanse og motsetter seg å ta vaksinen

Vi ser at det er ulik forståelse av hvilke krav som stilles dersom man skal kunne vaksinere pasienter som ikke har samtykkekompetanse, og som motsetter seg vaksinasjonen. Erfaringsmessig har vi også grunn til å tro at det finnes flere tilfeller hvor det ikke er fattet vedtak, men hvor vaksinasjon likevel er gjennomført med bruk av tvang.

Helsedirektoratet har publisert flere tolkningsuttalelser om det rettslige grunnlaget for å vaksinere pasienter som mangler samtykkekompetanse mot Covid-19. Tolkningsuttalelsene er blitt sendt til alle landets kommuner. På grunnlag av vår behandling av vedtak om tvangsvaksinering, vil vi vi likevel trekke frem noen momenter som er viktige for helsepersonell som er ansvarlig for gjennomføring av vaksinasjon og vedtak om bruk av tvang.

Slik dagens situasjon er, er det grunn til å tro at det vil bli flere runder med vaksinasjon av store deler av befolkningen, inkludert personer uten samtykkekompetanse. Vi vil derfor oppfordre kommuneoverlegene i Trøndelag til å bidra til at Helsedirektoratets tolkningsuttalelser gjøres kjent for aktuelt helsepersonell, inkludert fastleger, i den kommunale helse- og omsorgstjenesten.

Høy terskel for tvungen vaksinasjon
Innledningsvis vil vi understreke at i de tilfellene hvor pasienten ikke er samtykkekompetent, og ikke motsetter seg vaksinasjon, er det legen som tar beslutningen om vaksinering, se figur.

Helsedirektoratet har lagt til grunn at det i all hovedsak ikke vil være aktuelt å vaksinere personer som motsetter seg vaksineringen, selv om disse mangler samtykkekompetanse. Det vil kun kunne være aktuelt i enkeltstående tilfeller, der det er foretatt en konkret vurdering, og der vilkårene i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A er oppfylt.

Statsforvalteren viser til Helsedirektoratets tolkningsuttalelser for en utførlig gjennomgang av vilkårene for vaksinering. Lenke finnes i sidemenyen. Nedenfor vil vi fremheve enkelte problemstillinger som har vist seg å være særlig utfordrende i de vedtakene vi har mottatt og behandlet.

Vurderingen av samtykkekompetanse
For at det en person skal anses å mangle samtykkekompetanse, krever loven at det er åpenbart at pasienten ikke er i stand til å forstå hva et samtykke til helsehjelpen omfatter.

Samtykkekompetansevurderingen må foretas konkret opp mot helsehjelpen som skal gis. For eksempel vil et av spørsmålene man må stille seg være «Er vedkommende i stand til å vurdere konsekvensene av å motsette seg vaksinasjon mot Covid-19?». En og samme pasienten kan inneha samtykkekompetanse på et område, selv om man ikke er samtykkekompetent på et annet.

Det er heller ikke tilstrekkelig å vise til at pasient X har Y diagnose og er derfor ikke er samtykkekompetent. Vurderingen må være individuell og den må knytte seg konkret til om vedkommende er i stand til å forstå hva et samtykke til eller en nekting av vaksinasjon vil innebære. Begrunnelsen for den manglende samtykkekompetansen må fremgå klart av vedtaket.

Vedtaksansvarlig
Vedtak etter kapittel 4A skal fattes av den som er faglig ansvarlig for helsehjelpen. Dette kan bety ulike helsepersonell avhengig av hvilken type helsehjelp et vedtak går ut på. For vaksinasjon, kreves det at det er en lege som fatter vedtaket.

Ettersom vaksinering regnes som et alvorlig inngrep, følger det av loven at legen som er faglig ansvarlig for vaksineringen må samråde seg med annet kvalifisert helsepersonell. Dette helsepersonellet bør, i tillegg til å være faglig kvalifisert, ha god kjennskap til pasienten.

Det kan for eksempel dreie seg om helsepersonell som jobber med personen daglig i omsorgsbolig eller sykehjem. Det har også betydning i denne sammenhengen at legen kanskje kun møter pasienten i enkeltstående tilfeller, og derfor vil være helt avhengig av opplysninger fra annet helsepersonell for å kunne foreta vurderingen av om vilkårene er oppfylt.

Annet helsepersonell kan altså gi viktige bidrag i en vedtaksprosess ved å forberede bakgrunnsdokumentasjon og redegjøre for pasientens situasjon. Det er imidlertid legen som står faglig ansvarlig for vedtaket, og som må foreta en selvstendig medisinskfaglig vurdering av om vilkårene for bruk av tvang er oppfylt.

Oppfyllelse av vilkår må begrunnes
I vedtaket må det komme frem begrunnelse for hvordan vilkårene i loven er oppfylt. På samme måte som i andre vedtak etter kapittel 4A må det altså gjøres en individuell, konkret og helhetlig vurdering av samtlige vilkår. At vurderingen må være helhetlig, innebærer også at man må vurdere eventuelle negative følger vaksinasjon kan ha for denne personen. Vaksinasjon kan kun skje i de tilfeller hvor fordelene med bruk av tvang, klart oppveier ulempene.

Dersom legen kommer frem til at pasienten bør vaksineres til tross for motstand, er det ikke er tilstrekkelig å vise til at personen har en diagnose som for eksempel psykisk utviklingshemning eller senil demens, eller at vedkommende er i en risikogruppe. Tvungen vaksinering er et alvorlig inngrep for den enkelte, og det stilles derfor strenge krav til begrunnelse for at vilkårene er oppfylt.

Den vesentlige helseskaden kan være både av fysisk og psykisk art
Et av vilkårene for bruk av tvang er at «unnlatelse av helsehjelpen kan medføre vesentlig helseskade for pasienten». Vilkåret omfatter både fysisk og psykisk helseskade. Dersom man vurderer at smittevernstiltak eller behandling av eventuell sykdom vil kunne medføre en belastning som kan medføre vesentlig helseskade, kan vilkåret være oppfylt. Dette må vurderes og beskrives konkret i vedtaket.

Tvang kan bare benyttes av hensyn til pasienten
På samfunnsnivå er det et mål at flest mulig vaksineres. Denne typen allment hensyn vil imidlertid ikke være relevant i vurderingen av om man skal gjennomføre vaksinasjon med tvang i tilfellene som reguleres av kapittel 4A.

Loven åpner ikke for bruk av tvang mot en pasient av hensyn til andre. Tvangen må vurderes å være den klart beste løsningen for den enkelte og det er hvorvidt vedkommende vil kunne lide vesentlig helseskade dersom vedkommende ikke blir vaksinert som er avgjørende. Hensynet til helsepersonellet, pårørende, medbeboere eller samfunnet for øvrig er derfor ikke betydning i vurderingen av om en pasient skal vaksineres med tvang etter kapittel 4A.

Oppsummering
Terskelen for tvangsvaksinering skal være høy. De vanlige tvangsbestemmelsene i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A gjelder. Tvang kan ikke benyttes av hensyn til andre. Dersom man skal vaksinere ikke-samtykkekompetente pasienter som motsetter seg dette, må man fatte vedtak. Det må begrunnes hvordan vilkårene i loven er oppfylt. Vedtak skal som ellers sendes til Statsforvalteren for overprøving.